司法考試《卷四》押題試卷及答案

2.①甲公司提起的訴訟：H公司利用對(duì)K公司的控股地位從事關(guān)聯(lián)交易損害了K公司的利益，屬于《公司法》第152條規(guī)定的股東提起派生訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對(duì)其K公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。董某違反了作為董事長(zhǎng)的忠誠(chéng)義務(wù)，其非法所得應(yīng)收歸K公司所有，并對(duì)其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。②乙公司提起的訴訟：H公司濫用股東權(quán)利給乙公司造成了損害，屬于《公司法》第20條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)賠償?shù)那樾?董某收受饋贈(zèng)協(xié)助H公司損害K公司的利益，屬于《公司法》第153條規(guī)定的情形，H公司和董某都應(yīng)當(dāng)對(duì)其各自給乙公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任。③債權(quán)人提起的訴訟：H公司濫用K公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對(duì)其K公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。甲公司和乙公司履行了股東義務(wù)，沒有濫用行為，不對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

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三、(本題22分)

1.謝軍、趙強(qiáng)的行為構(gòu)成搶劫罪。對(duì)謝軍、趙強(qiáng)的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關(guān)鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財(cái)物的行為之間的關(guān)系。如果把這兩種行為分開來看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財(cái)物的預(yù)備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件。那么對(duì)兩被告人的行為就應(yīng)當(dāng)定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節(jié)來考慮。但是這樣看問題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續(xù)進(jìn)行的，不宜截然分開。他們從發(fā)現(xiàn)小周腰間帶著鑰匙之時(shí)起，即對(duì)小周進(jìn)行跟蹤、認(rèn)門、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來的鑰匙打開小周家房門拿走財(cái)物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制財(cái)物的能力。兩被告人在光天化日之下用暴力搶走被害人的鑰匙，隨即入室取走財(cái)物，其行為已經(jīng)不是一般的秘密竊取而帶有公開性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應(yīng)認(rèn)定兩被告人的行為構(gòu)成搶劫罪。

2.謝軍、趙強(qiáng)搶走財(cái)物后哄騙被害人不追趕的行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。無論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財(cái)物。但從犯罪構(gòu)成的客觀方面來看，詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取財(cái)物;而搶奪罪則表現(xiàn)為乘人不備公然奪取他人財(cái)物。兩罪的區(qū)別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，謝軍非法占有他人財(cái)物的手段具有復(fù)合性：一方面謝軍與其同伙通過乘人不備騎走摩托車的方式將肖紅的摩托車非法占有;另一方面謝軍與其同伙在非法獲取財(cái)物前隱瞞真相，在占有肖紅的摩托車后又虛構(gòu)事實(shí)，在犯罪過程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復(fù)合性，導(dǎo)致了對(duì)本案定性問題的不同認(rèn)識(shí)。趙強(qiáng)與謝軍占有被害人的摩托車時(shí)不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當(dāng)“自愿地”交出財(cái)物這一典型特征，但是被害人肖紅沒有呼喊、追趕和報(bào)警，不是因?yàn)槠洳荒芑蛘卟桓液艉?、追趕和報(bào)警，而是由于謝軍虛構(gòu)事實(shí)，并且仍與肖紅在一起，沒有逃跑，肖紅完全有理由相信謝軍所言的真實(shí)性。肖紅實(shí)際上默認(rèn)了趙強(qiáng)對(duì)摩托車的占有。也就是說，被害人肖紅喪失摩托車，實(shí)際上是因其受騙上當(dāng)而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現(xiàn)形式。趙強(qiáng)與謝軍在主觀上具有詐騙財(cái)物的故意，在客觀上實(shí)施隱瞞真相和虛構(gòu)事實(shí)的手段非法占有了他人的財(cái)物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)僅根據(jù)趙強(qiáng)與謝軍實(shí)施犯罪行為的手段之一即認(rèn)為其行為構(gòu)成搶奪罪。

3.謝軍、趙強(qiáng)均應(yīng)以搶劫罪、詐騙罪數(shù)罪并罰;其中，趙強(qiáng)具有自首表現(xiàn)，可以從輕或減輕處罰。

四、(本題20分)

1.此案由南京市玄武區(qū)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹槭清e(cuò)誤的。該案屬于危害國(guó)家安全的犯罪，應(yīng)由國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>

2.玄武區(qū)人民檢察院向玄武區(qū)人民法院提起公訴是錯(cuò)誤的。該案屬于危害國(guó)家安全的犯罪，至少應(yīng)由上一級(jí)人民檢察院向市中級(jí)人民法院提起公訴。

3.區(qū)人民法院審理本案是錯(cuò)誤的，該案屬于危害國(guó)家安全的案件，至少應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄。人民法院應(yīng)當(dāng)將此案退回人民檢察院。

4.二審法院審理后改判李某死刑是錯(cuò)誤的。在僅有被告人提出上訴的情況下，二審法院加重被告人的刑罰違反了上訴不加刑原則。

5.省高級(jí)人民法院對(duì)李某的死刑判決予以核準(zhǔn)是錯(cuò)誤的，該案應(yīng)由最高人民法院予以核準(zhǔn)。從2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，一律報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

五、(本題20分)

1.本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系是區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛。當(dāng)事人一方為區(qū)家三兄弟，另一方為龍家兩兄弟。本案是必要的共同訴訟，區(qū)家三兄弟為共同原告，龍家兩兄弟為共同被告。

2.法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的。因?yàn)閰^(qū)家三兄弟起訴的訴訟標(biāo)的都是出自于同一法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人之間的房屋買賣合同，所以本案屬于當(dāng)事人雙方都為二人以上且標(biāo)的是共同訴訟，即必要共同訴訟，必要的共同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合并審理。

3.有。人民法院應(yīng)追加龍甲為共同被告，因?yàn)楸景笧椴豢煞值谋匾餐V訟，龍甲為必要的共同被告，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟，應(yīng)當(dāng)由法院依法追加其為共同訴訟人。

另外該調(diào)解協(xié)議未經(jīng)龍甲、區(qū)紹富同意而無效。法院不能據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書。

六、(本題20分)

1.縣法院與縣檢察院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第19條之規(guī)定，對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)槎彿ㄔ焊呐袩o罪時(shí)，同時(shí)意味著對(duì)一審判決的否定，由一審錯(cuò)判引起的賠償責(zé)任，應(yīng)由一審法院直接履行賠償義務(wù)，但由于一審過程中，如果被告人已被逮捕羈押，一審法院作出的有罪判決，意即對(duì)逮捕決定的肯定，而且被告人上訴期間，也因一審判決是有罪而繼續(xù)被逮捕羈押。所以，一審的有罪判決和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)對(duì)被告人的逮捕均負(fù)有責(zé)任。當(dāng)二審改判無罪時(shí)，同時(shí)否定了有罪判決和逮捕決定，由此引起的賠償責(zé)任，理應(yīng)由一審法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)共同承擔(dān)，對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以對(duì)潘某的錯(cuò)誤逮捕，縣法院和縣檢察院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，潘某可向其中任一機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，被請(qǐng)求的機(jī)關(guān)應(yīng)先予賠償。